Zmiana podwykonawcy zamówienia publicznego
Wykonywanie zamówień publicznych, nierzadko wiąże się z koniecznością zawarcia długotrwałego kontraktu. Może być to kontrakt wieloletni, co wymaga od wykonawców zobowiązania się na cały okres jego trwania do prawidłowej realizacji umowy. Dodatkowo, przy skomplikowanych zamówieniach, np. na roboty budowlane bądź dostawy sukcesywne, wykonawcy w jakimś zakresie często korzystają z pomocy podwykonawców. Co w sytuacji, gdy podwykonawca zakończy swoją działalność? Czy możliwa jest zmiana podwykonawcy zamówienia publicznego?
Korzystanie z podwykonawców
Jak wynika z ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawca ma prawo realizować umowę samodzielnie w całości. Może jednak także korzystać w określonych częściach z pomocy podwykonawców. W takim przypadku, obowiązkiem leżącym po stronie zamawiającego jest uzyskanie informacji co do części zamówienia, która ma zostać powierzona, jak i firm podwykonawców. Obowiązek ten wynika bezpośrednio z przepisu art. 36b ust. 1 PZP.
Powyższy obowiązek dotyczy zarówno sytuacji, gdy podwykonawca będzie jednocześnie podmiotem na zasoby którego wykonawca powołuje się w ofercie, jak też w sytuacji odwrotnej. Dodatkowo, co ważne – wykonawca ma obowiązek wskazać konkretne części, konkretne zadania, które ma zamiar powierzyć podwykonawcom. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO – nie jest wystarczające wskazanie ile procent zamówienia zostanie powierzone podwykonawcom.
Możliwość wskazania podwykonawców w trakcie realizacji zamówienia
Ustawa PZP nie nakazuje wskazania ani konkretnych podwykonawców ani części zamówienia im powierzonych do wykonania już na etapie składania ofert. Oznacza to, że możliwe jest dookreślenie tych parametrów również na etapie wykonywania zamówienia. Jak wynika z treści przepisu art. 36 ba PZP, wskazanie podwykonawców na etapie realizacji jest jak najbardziej dopuszczalnie. Nie ma przy tym znaczenia, iż wykonawca w ofercie pierwotnie deklarował zamiar samodzielnego wykonania zamówienia. Co więcej. Zamawiający nie ma żadnego narzędzia, aby takiej zmiany nie dopuścić. Może jedynie sprawdzić czy w stosunku do takiego „nowego” podwykonawcy nie zachodzą podstawy do wykluczenia z postępowania.
Zmiana podwykonawcy zamówienia publicznego
Jak wynika z powyższego możliwe jest zadeklarowanie udziału podwykonawcy już na etapie składania ofert. Możliwe jest także późniejsze zgłoszenie podwykonawcy, na etapie realizacji zamówienia. Jednakże czy możliwa jest zmiana podwykonawcy zamówienia publicznego na etapie jego realizacji?
Otóż, jak najbardziej tak. Niemniej jednak, szczególną uwagę należy zwrócić na sytuację, gdy wykonawca powołuje się w treści oferty na zasoby podwykonawcy, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. W takiej sytuacji, wykonawca informując zamawiającego o zmianie podwykonawcy jest obowiązany do wykazania, że ten nowy podwykonawca również będzie spełniał wymagania wynikające z SIWZ, a warunkujące udział w postępowaniu w takim samym stopniu. W praktyce oznacza to konieczność złożenia wszelkich dokumentów dotyczących podwykonawcy, poświadczających brak podstaw do jego wykluczenia oraz spełnianie warunków określonych w SIWZ. Mam na myśli zarówno JEDZ, jak i wszelkie wymagane oświadczenia oraz zaświadczenia.
Gdy podwykonawca nie spełnia kryteriów udziału w postępowaniu
W sytuacji gdy zamawiający stwierdzi, iż zmiana podwykonawcy zamówienia publicznego na proponowanego podwykonawcę jest niemożliwa, wówczas aktualizują się dwie możliwości. Pierwszą z nich jest wykazanie przez wykonawcę, iż samodzielnie jest w stanie wykonać zamówienie oraz spełnić kryteria udziału w postępowaniu. Czy taka sytuacja jest niemożliwa? Absolutnie nie. Przykładem może być sytuacja, gdy wykonawca składając ofertę dopiero starał się o uzyskanie specjalistycznego certyfikatu potwierdzającego spełnianie wymogów wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ. Na etapie składania ofert certyfikatem tym dysponował podwykonawca. Dlatego też na jego zasoby powołał się wykonawca. W chwili, gdy wykonawca uzyskał wymagany certyfikat, zyskał możliwość samodzielnej realizacji zamówienia. Drugą możliwością jest wskazanie jeszcze innego podwykonawcy, spełniającego określone kryteria.
Każdorazowo, to na zamawiającym ciąży obowiązek dokonania właściwie ponownej oceny składanych w takiej sytuacji przez wykonawcę dokumentów. A także weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Czy możliwa jest zmiana dalszego podwykonawcy zamówienia publicznego?
Należy wspomnieć jeszcze o jednym aspekcie omawianego zagadnienia. Mianowicie, czy możliwa jest zmiana dalszego podwykonawcy zamówienia? Przed 2016 rokiem istniały wątpliwości w tej materii. Przepisy wprost dotyczyły wyłącznie podwykonawców, w żaden sposób nie traktując o dalszych podwykonawcach. Dominująca zatem była wykładnia, iż zmiany w tym zakresie nie są możliwe. Obecnie jednak, przepis art. 36 ba PZP jednoznacznie przesądza daną kwestię.
Zmiana dalszego podwykonawcy jest możliwa i stosuje się w tym przypadku wszelkie uregulowania dotyczące bezpośrednio podwykonawców. Niemniej jednak zmiana taka jest możliwa wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający przewidział taką okoliczność w treści SIWZ.
Na koniec, należy także podkreślić, że powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie zamówienia. W praktyce – nienależyte wykonanie zamówienia, czy to przez wykonawcę czy jego podwykonawcę, powoduje możliwość naliczenia przez zamawiającego kar umownych.
